一、法律人类学与《原始社会的犯罪与习俗》
在学科的研讨中，学者们多关注于真理的应然性，然而事实表明，真正研究社会的理论家更应重视理论之实然性。这不仅是法学家和法律家在法的理想与现实、价值与规范间的分野，亦为法学家和人类学家在研究范式和方法论上的重大区别。人类学在社会“应当是什么”与“事实上是什么”之间，偏向于后者;法学虽同等关注却不由自主地走向了前者。人类学情重于实在性，它显立于客观的视角和偏于现实描述范式，并用中立化的学科党性立场，归纳性地叙述制度外之真实。它认为“存在的即合理的”;法学倾向于应当性，它基于主观的议论范式并采以自主性的是非观理念，以形式化的逻辑结论，予以一个价值化的判断性评介。然而，法学与人类学并非形同陌路、隔如鸿沟，同为社会科学，至少在研究方式、哲学渊源、评判对象等方面是相同的，甚或互借以对方作为方法论研究之情形。于此看出法学与人类学间的衔接，当法律被社会化和成为文化因素之时，那么法律就被纳入了人类学之视野，进而，科际整合出现新的学科分裂。边缘性的法律人类学既涵括于法学体系，也成为人类学之一要素。法人类学虽晚近才出现，但“人类学有关法律问题的研究与人类本身的发展是同步的，甚至可能还要早一些”[1](557)。因“人类学早期是专门研究‘原始社会’的，故有称为原始法律”[1](72)。功能学派之大儒马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》，则被普遍公认为是研究原始社会之法律，是奠定法人类学理论框架的经典之作。
法人类学就是对社会风俗中的习惯进行收集和整理。《原始社会的犯罪与习俗》不但在这方面为我们提供了真实的素材，且为法人类学构建了基本的架体、概念系统和方法论，并使法人类学成为一门独立的学科。它主要研究和谐的民间熟人社会和文化共同体下的自发性规则，其牵涉着依于当今法治之困惑的历史追问：社会自在规则是怎么运行并能达至信仰化的?民间文化中自生规范对社会秩序的实际规制性和功能化意义何在?此规范下的社会之和谐为何变得稳固而持久?这就要在自发规则下的文化、秩序及法律的演化问题上去找寻和揭示。该书为我们找到了答案，并对时下的法治语境困惑予以历史的诠释方法，因而其借鉴性、比较性的价值是毋庸置疑的。
二、文化、秩序和法的流变
1.法律中的文化因素把文化看成是一种意义的网络，人恰恰是置身于这一网络中，这是解释学的人类学基本立场。当法律被纳入到文化的视野中时，文化就成为法律的语义背景，故法律要么是文化的一部分，要么法律本身就是文化之一，其包括了成为文化的法律和法律多元下的“地方性知识”。其一，成为文化的法律。法律之文化性，表明法律是文化不可或缺之要素，或者说文化中众多规则能统合为具有法律规范的样式，正如法起源运动时文化原始形式的朦胧一体及模糊化，法律规则被泛化于整体文化之中。以巫术文化例，正如该书所言：“要在准法律的巫术和准犯罪的巫术之间划一条界线是多么的困难。”[2](61)若溯及历史之渊源，具备法性质的规范来自于文化的各个角落，而进以表明法形成于多样的社会形式，像习惯、习俗和传统皆可成为拘束力之规则，这也决定着社会规范具有多元性。如习俗文化下的规范：“原始人对传统和习俗深怀敬意，并自觉地遵从它们的命令。”[2](3)另如宗教文化，在为死者服丧和哀悼的仪式上，“作为情绪的仪式性或公开性表现，它们也是社区礼仪生活的一部分。……没有一种仪式不被认为是行为人对某些生存者的义务”[2](19)。再如道德规范，文化中的道德规范具备法律性而具有相当的实效，与法律难以分开，在部落生活中盛行的公平交换原则，“都可确实地追溯到同样的法律机制，正是它具有约束力的义务成为一个特殊的范畴，而与其它习惯规则相区别”[2](24)。于文化本身而言，不管是崇拜，还是戒律和禁忌等文化现象，都可调节社会功能而有其规范性，因为“文化本身是限制个人行为变异的一个主要因素[3](37)。它存在于个体之外，而又对个人施加强大的强制力量。而法内在元素的互动和位阶之不确定，不能确切具细地把法律分门别类开来，故可使之为民法性的，或为刑法性的，或不具惩罚之强制力的任意性规则，或如马氏所言“超越民法和刑法的二分法的界限”[2](37)。正因如此，“原始社会的犯罪与习俗”仅处于法演变的孕育期阶段。这里要强调的是，对法的阐释应当从文化视角来阐释。法律的文化性可认为法是可超越主观性的和先验解释性的，基于实在的视角和客观的本土描述来解释，才能把握住法的内涵和本质。其二，“地方性知识”。法律与民族志同驾船、政治、园艺及作诗一般，都是与所在地方性知识相关联的`工作[4](222)。文化之差异致使法的差异，故考究法律之本质，首先是对其特殊性尤其是文化共同体的内聚性之深刻把握。各法文化共同体皆有己身相沿相习、自动产生的演化品格，它们根植于每个成员的信念之中，故自为一体，独立特行，撼之不易。滋生法的母体就是这种地方性的场域文化，即如马氏认为的要从“原始规则系统的文化背景”出发。可见，作为文化人类学研究之法律，是一种实在的“地方性知识”[4](222)。此即说明自发规则之起始是多元的，并具有微观化场域之纬度。这既有地缘之维：长期共同生活的熟人化共同体，由于在语言、习俗、宗教等方面都是相同的，法律的生成与形式、运行都相应相同，故在此域内会产生独立的法系统;又有血缘之维：血缘是稳定的力量。历史上的家族是制度实体，也是一套文化设计[5](51)。在这有血亲和姻亲的亲戚网络体中，因家族文化和信仰的影响和涉及，家族内的自成规则对家族成员及亲戚关系成员有规范性作用，就会形成效力及于该域内的规范，如未婚女子受男人的特别监护规则[2](21)。再有宗教信仰之纬，在同一宗教内，因信仰的一体性，也会存在着具有规范性的规则。在个别行为间反复践行，生成于宗教性文化共同群体。以殡葬仪式为例：“寡妇的悲伤强度直接影响到死者兄弟和母系亲属满意的程度，因为这关系到以后的回报。”[2](19)还有社群生活之纬，如他们的特殊的法律调解制度，以“公众规劝”的形式来解决争吵[2](38)。法律的地方性是因地理的作用致使法律在产生之时就有自守、独立和地缘性文化特征，各具特色而又自立发展。所以，既使在当下，这种特征仍然表征着法律的地方化现实，它长久地坚持着多元的和多纬的生存样式。