商事代理基本理论及我国立法模式的选择

摘要：本文从对商事代理的界定等基本理论出发，提出并论证商事代理具有营利、互惠、安全的法律特征。在分析商事代理与民事代理的区别的基础上，结合我国目前商事代理立法以及国外商事代理立法之概况，通过对一元及二元立法模式的论证分析，提出我国未来的商事立法应当采取二元结构的立法模式。

关键词：商事代理 营利 民事代理 立法模式

商事代理借中国市场经济的东风，如雨后春笋般地涌现，并呈现出许多新的方式。新的表现形式要求有先进的、与之配套的法律法规的保障和规范，然而我国目前关于商事代理的立法却仅仅体现在《民法通则》中关于民事代理的制度，以及《对外贸易法》

和1991 年由外经贸部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》

等法律法规中。并且，这些法律已经无法适应商事代理的发展，加之商事代理在国际上的广泛应用以及本身具有独特的特点，因此分析其相关理论，并借鉴国外立法例，对我国的未来商事立法的完善提出建议显得尤为必要。

一、商事代理的界定概况。

商事代理的界定，是商事代理制度及其立法完善所必须解决的基础性问题。在中国，法律并没有对“商事代理”这一概念进行界定，一般适用《民法通则》关于“民事代理”概念的规定，以及相关法律法规对于特殊商事代理行为的规定。在国际上，对于商事代理的界定主要区别在大陆法系和英美法系。在大陆法系，商事代理依据各国立法例的不同分为营业领域说、商人名义说、代理商说。①营业领域说认为，商事代理是一般代理制度在营业领域的应用，例如证券代理和保险代理，这主要为承认民商合一的国家所采用，如瑞士、意大利等。商人名义说则是以代理商是否具有商人资格入手，认为商事代理是指具有商人资格的代理人所为之代理行为。因此，在采用商人名义说立法例的国家之中，民事主体必须满足商人的条件才能成为代理人，很大一部分都需要经过工商管理的登记。主要代表国家为日本和德国。而代理商行为说则以代理人的特殊视角出发，认为商事代理应为代理商的代理业务行为，采此说的国家把商事代理限定为代理商的代理行为，代表国家为法国。可见，在大陆法系国家中，无论从哪个切入点来界定商事代理，其所强调的重点是一样的，那就是显名，即代理人必须以被代理人的名义与第三人为法律行为，也就是我们通常所说的直接代理。

在英美法系国家中，由于没有独立的民商法部门，其有关代理的法律主要为单行的商事代理法或判例。他们强调的不是代理人是否以被代理人的名义为法律行为，而是更注重代理的内在实质关系——代理权的合法性。正如有学者所言：“尽管在英美法学界，代理关系有”合意说“、”权限说“、”权力说“等不同理论依据，但其关心的主题不是代理人究竟是以代理人（代表）的身份还是以本人的名义与第三人签订合同这一外在形式，而是代理人是否有权以自己的行为来构建委托人与外人的直接合同关系。”②二、商事代理的特征新探。

（一）营利。

保证商事主体营业的营利性是商法的基本特征之一，作为商事法律行为之一的商事代理，映衬了商法的基本特征，并且使这一特征更加鲜明化。主要体现在三个方面：第一，从商事代理的产生来看，正是由于商事主体追求利益的最大化，从而将一些自己不能为或者自己难以为之的法律行为托付于代理人，使得自己在不丧失交易机会的同时最大化自己的营业能力，从中获取高额的.利润；第二，从商事代理的发展过程看，商事代理人，由原先普通的、偶尔的、非专业的代理，慢慢向持续性、专业性、营利性的方向转变。代理人再也不是简单的从事民事代理，而是转向专门化的商事代理人。追求商事代理利益的最大化成为商事代理人永恒的价值追求；第三，从商事代理的发展结果来看，商事代理无论是给被代理人、代理人，还是给第三人都带来了经济利益，整个代理过程的营利性进一步促进了商事代理制度的完善，所以，商事代理具有鲜明的营利性色彩。