[关键词] 担保 保证 担保效力
一
为了确保保证的效力,保证人必须具有债务代偿能力。《担保法》第7条明确规定:“具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作保证人。”
关于构成保证主体资格的要件,学术界和司法界有不同的看法。有一种观点以为,《担保法》的规定并不是说不具备清偿能力的人就不能担任保证人,其所订立的保证合同均属无效,而只是说作为保证人一般应具备这种能力,保证人的清偿能力并不是保证人的主体资格要件,不是保证合同是否有效的要件。①还有一种观点与上述观点基本相同,以为《担保法》规定保证人具有代偿能力,仅是一种提示性条款,意在提醒债权人留意审查保证人的代偿能力,不能把保证人无代偿能力作为认定保证合同无效的依据,并且在这种情况下认定保证合同无效并不比认定合同有效对债权人有利,也就没有必要往认定合同无效。②上述这两种观点均以为清偿债务能力不是构成保证主体资格的要件,这样只要符正当定主体条件就能够成为保证人,由其作出的保证均是有效保证,这实际上是误解了《担保法》的立法意图。全国大常委会法制工作委员会主任顾昂然在关于《中华人民共和国担保法(草案)》所作的说明中指出:“保证是担保的一种方式,即由第三人作为保证人,当债务人不履行债务时,按照约定由保证人履行债务。目前,采取这种担保方式的比较多,也比较多,主要是保证人的资格题目。作为保证人应当具备必要的条件,关键是要具有代为清偿的能力。针对实际存在的题目,草案规定,具有代为履行债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作保证人”。《担保法》正式通过期,“履行债务能力”改成了“清偿债务能力”,比原草案表达更加正确。具有清偿债务的能力是保证债权人债权不致落空的关键所在,在保证主体资格要件中处于十分重要的位置,决不是可有可无的。上述后一种观点以为,如认定不具备清偿债务能力的保证合同无效,不利于保护债权人的利益,因此不必把清偿债务的能力作为保证合同有效的要件。这样做的后果,表面上保护清偿权人的利益,实际效果可能恰好相反,由于已经丧失了清偿债务能力的保证合同即使认定有效,保证人也无法实际履行清偿债务的义务,这种保证合同仅是徒有虚名的一纸空文,还不如认定其为无效,可督促债权人在交易中更加谨慎地审查保证人的代偿能力,从而有效地减少无效保证合同的发生。在担保实务中,有些保证人负债累累,职工的工资都无法按时发放,却还频频为他人的债务作担保,这样的担保如还不认定无效,债权如何能得到保障呢?至于明知或应知是无效保证,债权人仍接受,那么其产生的保证风险由债权人自负。
二
代偿债务能力是一个笼统、抽象的概念。同样是具有代偿债务能力的法人、其他组织或者公民,它们的财产状况是不同的,而且处于不断的变化之中。假如保证人在订立保证合同时具有代偿能力,但在保证期间届满之时又丧失清偿务清偿能力,保证也就不具备担保效力了。
所以,在保证实务中,判定保证人是否具有代偿债务能力,应有同一的时间规定。从上说,整个保证期间均可作为考虑范围,但在订立保证合同时,如何预见在保证债务实际承担时保证人必然具备代偿能力呢?有的学者以为,保证合同成立时,就有足额代偿财产,固然表明保证人有代偿能力;保证合同成立时,虽无足额的代偿财产,但于保证责任实际承担时,具有足额的财产,亦为保证人有代偿能力。①这种观点是主张既要看保证合同成立时保证人是否有足额的代偿财产,又要看保证责任实际承担时是否有足额的代偿财产。还有一种观点以为,假如在保证合同订立时,保证人尚无相当的财产,但主债务履行期满时,保证人能够取得代偿全部债务的足够财产的.,仍应认定其有代偿能力。②综合上述观点,判定保证人是否具有代偿能力的时间有三个:一、保证合同成立时,二、主债务履行期满时,三、保证责任实际承担时。从实践来看,债权人判定保证人是否具有代偿债务能力,只能在订立保证合同时,根据保证人现有的财产数额,往推测保证责任实际承担时保证人的清偿债务能力。