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刑法学/主观要素/主观违法要素/社会危害性
社会危害性是我国刑法学中的一个基础概念，也是刑法学研究的重点之一。犯罪论研究的目的之一，就是合理妥当地说明行为是否具备成立具体犯罪所必需的社会危害性。但是，在我国刑法学中，社会危害性又是一个常为学者们所诟病的概念。① 有学者甚至感叹：“传统的社会危害性理论……已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手”，② 并预言：“只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据统治地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”③
笔者认为，社会危害性概念之所以受到学者们的批判，最主要的原因是在判断对象上加入了主观要素，导致社会危害性内涵含混、伦理色彩浓厚，外延模糊、缺乏可操作性。如我国刑法学通说一方面指出：“行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，所谓行为的社会危害性，是指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成实际危害或者现实威胁”，④ 即把社会危害性看作为行为的客观属性；但另一方面又认为：“社会危害性的有无以及程度，不只是由行为在客观上所造成的损害来评价的，还包括行为人主观方面的要件在内”，⑤ 即在行为的客观属性的判断当中，加入了行为人的主观要素。
在判断行为的社会危害性时，考虑行为人的主观要素，会出现什么结果呢？简单地说，就是导致客观属性的主观化。如果说社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益的“实际侵害或者现实威胁”，那么，其判断的对象和基础当然应当是行为所造成的实际损害或者现实威胁，而行为人的主观要素不得考虑在内。因为主观意思在没有转化为外部行为或者结果的时候，是不存在“实际损害或者现实威胁”的。在社会危害性的判断中考虑行为人的主观意思，会导致同样的行为或者结果因行为人的主观意思不同而结论不同的后果。在现实司法实践中，常见的“没有中饱私囊的贪腐行为或者将贿赂所得用于扶贫的行为没有社会危害性，不能作为犯罪看待”的观点就是其体现。本来，没有中饱私囊或者没有用于挥霍，只能说是行为人的主观恶性较小、责任较轻，但并不能抹杀贪腐、贿赂行为本身所具有的社会危害性，而上述观点却完全无视这一点。可见，一旦将主观要素作为社会危害性的评价基础，便会产生颠倒黑白，模糊罪与非罪界限的效果。因此，在社会危害性的判断上掺入主观要素，是社会危害性概念所存在的致命缺陷，也是导致其备受责难的主要原因。
笔者认为，在判断行为的社会危害性时，不应考虑行为人的主观内容，而只能从该行为客观上是否侵犯了刑法所保护的社会关系或者利益的角度来考虑，否则就会使社会危害性的认定丧失统一标准，导致犯罪认定的任意化、主观化。下面笔者结合德、日等国刑法学中有关主观违法要素的理论，对上述观点加以论证。
一、主观违法要素的由来
在德、日等国刑法学中，主观要素对行为的社会危害性即违法性⑥ 的认定有无影响，是一个争论已久的问题，被称为“检验刑法学者的刑法立场的试金石”。
到19世纪末，德、日等国的刑法学认为，行为本身是否具有社会危害性与行为人是否要对该行为负责是两个不同的问题，应分别放在违法性与责任这样两个不同阶段上考虑。在违法性的阶段，纯粹以外部的客观事实为基础，只要行为对刑法所保护的法益造成了实际侵害或者现实威胁，就一律判定为违法，而行为人的年龄、故意、过失、期待可能性以及身份等要素，则一律作为对行为人进行谴责的要素，被列为责任阶段考虑的内容。这种在违法阶段考虑客观危害而在责任阶段考虑主观状态的观点被称“客观违法论”。在这种违法论之下，正如“违法是客观的，责任是主观的”这一命题所显示的一样，行为与行为人的人格大致分离，并且为了保证实现“法律的责任只是惩罚外部行动”的近代刑法理念，在违法性和责任的判断中，违法性判断在前，而责任判断在后，即优先考虑行为的法益侵害性。